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2. Examen Bayern 2017/2

Gerade mitten in der schriftlichen Prüfung oder sie vor kurzem hinter Dich gebracht? Berichte über Deine Erlebnisse

Re: 2. Examen Bayern 2017/2

Beitrag von LC123 erstellt am: 1. Dez 2017, 16:10 Uhr

@Judy599: richtig fies versteckt, das mit der Richterin als StA :-)
- Bzgl. 52 steht im Kommentar, dass das Zeugnisverweigerungsrecht auch dann besteht, wenn die Verfahren zu irgendeinem Zeitpunkt mal verbunden und später abgetrennt wurden (52 Rn. 11)
- Wegen der Strafzumessung habe ich Sachrüge formuliert - hatte ich bei Strafzumessung bisher immer so - war noch nie falsch
- Modifiziertes Leugnen: Fischer, 164 Rn 3a: "ausdrücklich als Täter bezeichnet"

LC123

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Re: 2. Examen Bayern 2017/2

Beitrag von Judy599 erstellt am: 1. Dez 2017, 16:26 Uhr

Die Fundstelle im Fischer war doch aber so, dass es um eine zwei Personen-Konstellation geht oder? In dem Sinne, dass die Bezeichnung des anderen als Täter einem leugnen entspricht, weil das Leugnen in der Konstellation gleichzeitig bedeutet, dass der andere der Täter ist? Ich hab noch nicht verstanden, warum du überhaupt § 52 StPO annimmst? Da bestand doch keine Verwandtschaft oder irgendwas?

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Re: 2. Examen Bayern 2017/2

Beitrag von LC123 erstellt am: 1. Dez 2017, 16:31 Uhr

Ich dachte, ich bin Verteidiger, also stütze ich mich mal auf den Fischer. Hatte die h.M. dahin verstanden.
Der Zeuge Paul Hummel war doch der Vater des anderweitig verfolgten Phillip Hummel. Nach dem Kommentar reicht das, wenn das Verfahren des Angehörigen mit dem desjenigen, in dem der Zeuge dann aussagt, irgendwann mal verbunden war.

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Re: 2. Examen Bayern 2017/2

Beitrag von Mtanne erstellt am: 1. Dez 2017, 18:27 Uhr

Anträge:

I. Aufhebung Urteil mit Tatsachen.
II. Einstellung hinsichtlich Falscher Verdächtigung
III. Im Übrigen Rückverweisung an andere Strafkammer LG München I.

Rügen:

vAw: Fehlende Anklageschrift bei § 164 I und keine Nachtragsanklage. Daher Verfahrenshindernis

Verfahrensrügen:

1. § 22 StPO: Besetzung mit Richterin, die als StA mitgewirkt hatte. § 338 Nr. 2 absoluter Revisionsgrund
2. §§ 24, 25 StPO: Befangenheitsantrag. Private Handynutzung während einer Zeugenvernehmung läuft nicht. In Notfällen muss der Richter halt nach § 228 kurz 3 Min. unterbrechen lassen. Absoluter Revisionsgrund, § 338 Nr. 3, deshalb kommt es auch nicht auf konkret verpasste Inhalte an.
3. Verwertung der Aussage der ehemaligen Verteidigerin nach § 136a, 69 III StPO unzulässig. Grds. nur Auskunftsverweigerungsrecht, nicht -pflicht aus § 53, daher grds. kein Recht des Angekl. sich zu berufen. Anders, wenn Verteidigerin nicht aussagen will und vom Gericht mit unzulässigen Drohungen dazu bewogen wird. Befangenheitsantrag wurde von der Verteidigerin (im Namen des Angeklagten, da sie kein eigenes Antragsrecht hat) gestellt und ordnungsgemäß glaubhaft gemacht.
Urteil beruht auf dem Verstoß (Berufung auf die Aussage), § 337.
4. (Hier bin ich mir überhaupt nicht sicher): Strafschärfende Wertung der nach § 154 I eingestellten Tat ohne erforderlichen Hinweis. Strafschärfende Wertung geht zwar grundsätzlich, darf aber nicht für den Angekl. überraschend kommen. Deshalb muss er darauf hingewiesen werden, wenn das droht. In den Fällen des § 154 I (Einstellung vor Eröffnung der Hauptverhandlung) ist dieser Hinweis wesentliche Förmlichkeit und muss daher im Protokoll erscheinen. Negative Beweiskraft, dass das nicht erfolgt ist, Behauptung des Gerichts im Urteil genügt nicht. Beruhen, §337, liegt jedenfalls vor, da strafschärfend berücksichtigt wurde.

Sachrüge:

- Besonders schwerer räuberischer Diebstahl liegt nicht vor.
Evtl. kann man hier bzgl. des Merkmals "frischer Tat betroffen" sich der Ansicht des BGH entgegenstellen, der auch sog. "Nacheile-Fälle" noch hierunter subsumiert (Täter wird bei Tat beobachtet).
Auch kann man angreifen, dass das Kraftfahrzeug offenbar als nicht waffengleicher Gegenstand unter § 250 II S. 1 StGB subsumiert wurde (auch hier aber wieder gegen hM, aber im Revisionsschriftsatz probiert man ja alles, was eine Mindestaussicht auf Erfolg hat).

HGA:

Prozessual:
-Revision statthaft und zulässig.
- Attest des Arztes darf verwertet werden: § 256 I Nr. 2. Übrigens wurde das Gesetz im August geändert, so dass es jetzt nicht mehr darauf ankommt, ob die KÖrperverletzung keine schwere ist. Bin mir nicht sicher, ob ich mich versortiert habe oder das in der aktuellen Fassung des Schönfelder noch nicht drin war.
- Verwertung der Zeugenvernehmung vom Papa des anderweitig Verfolgten nach wohl aktueller Meinung des BGH zulässig, da nach neueren Überlegungen bei Verfahrenstrennung keine Geltendmachung mehr erlaubt sein soll. Zeuge sei über § 55 ausreichend geschützt. Vertretbar (vielleicht sogar besser), sich diesem neuen TRend des BGH entgegenzustellen, da noch keine klare Linie in der Rsprg. erkennbar.
- Einer Anklageerhebung wegen falscher Verdächtigung steht auch § 154e StPO entgegen, wonach die Klage nicht erhoben werden soll, bis in der Sache, auf die sich die Falschverdächtigung bezieht, entschieden ist.


Materielles Recht:
- Betrug, §263 läuft wohl durch.
Täuschung über Tatsachen = Eigentum/Verfügungsberechtigung des Verkäufers
Kausaler Irrtum des Schätz +
Irrtumsbedingte VErfügung: Abschluss eines Kaufvertrags
Schaden. Hier sind zwei Schadenspositionen zu erörtern:
- Schadensgleiche Vermögensgefährdung des Schätz: konkrete Gefahr, dass nach der geplanten Anzeige (Erforderlichkeit von Zwischenhandlungen des Täters schaden nicht) der Eigentümer über das Fahrzeug verfügen und Schätz so sein Eigentum verlieren könnte.
- Schaden der Bonus GmbH: Schaden eines Dritten durch die Verfügung des Irrtumsopfers reicht aus. Bonus GmbH verliert Sicherheit/rechtliches Eigentum.
- Bereicherungsabsicht +

Urkundenfälschung +

Gefährliche Körperverletzung, § 223, 224 I Nr. 1
Tatsächlich lag auch noch ein Widerstand gegen Vollstreckunsgbeamte vor (§ 113).
Besonders schwerer Räuberischer Diebstahl: Übrige Voraussetzungen liegen vor, insb. Einsatz qualifizierter Nötigungsmittel gegen Polizeibeamten. Das langsame Anfahren an eine Person ist dann eine Drohung mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib und Leben, wenn eine konkrete Gefahr besteht (wovon bei tats. Schädigung ausgegangen werden kann).
Beutesicherungsabsicht als ein Motiv in einem Motivbündel ist ausreichend.
Falsche Verdächtigung: Gericht ist Behörde i.S.v. §§ 164 StGB, 11 I Nr. 7 StGB. Verdächtigung liegt vor. Der Angeklagte im Strafverfahren darf stets die Tat leugnen; einen anderen konkret bezichtigen darf er nur dann, wenn sich aus dem Abstreiten der Tat zwangsläufig die Täterschaft des Anderen ergibt. So eine Situation liegt hier nicht vor.

Mtanne

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Re: 2. Examen Bayern 2017/2

Beitrag von Judy599 erstellt am: 1. Dez 2017, 19:12 Uhr

Finde deine Lösung echt gut. Bin irgendwie davon ausgegangen, dass ein besonders schwerer räuberischer Diebstahl ein räuberischer Diebstahl mit einem §§ 242, 243 StGB ist *facepalm*

Judy599

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Re: 2. Examen Bayern 2017/2

Beitrag von Wiesenbluemchen erstellt am: 6. Dez 2017, 15:25 Uhr

Jemand da, der heute durchgestiegen ist?

Wiesenbluemchen

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Re: 2. Examen Bayern 2017/2

Beitrag von Mtanne erstellt am: 6. Dez 2017, 16:31 Uhr

Hier wäre mein Lösungsvorschlag:

Antrag: Klageabweisung.

I. Anregung: Rubrumskorrektur. Klage wurde gerichtet gegen das "Landratsamt" (als Behörde), Rechtsträger des Landratsamt war in diesem Fall jedoch der Freistaat. Landratsamt handelte nämlich nach dem Klägervortrag als Rechtsaufsichtsbehörde, staatliche Verwaltungsbehörde. Die Klage ist daher nach § 78 I Nr. 1 VwGO als Klage gegen Rechtsträger auszulegen.

II. Die Klage ist unzulässig.

1. Es fehlt die Klagebefugnis. Der Kläger kann weder im eigenen Namen noch als Vertreter des Bürgerbegehrens alleine klagen.
a) Erforderlichkeit der Klagebefugnis: Es liegt eine Anfechtungsklage vor; Argumente: Wortlaut des Antrags; auch ist die Versagung der Zulassung durch den GR ein feststellender VA und also teilt auch die Ersatzvornahme im Außenverhältnis deren Rechtsnatur. Insb. liegt Außenwirkung vor, d.h. es handelt sich nicht um einen reinen Innenrechtsakt. Bürgerbegehren ist nämlich kein Organ der Gemeinde.
b) Keine Klagebefugnis jedes einzelnen Unterzeichners des Bürgerbegehrens. wird in Bayern ausdrücklich durch Art. 18a VIII GO ausgeschlossen.
c) Keine Klagebefugnis des Einzelnen Vertreters für das Bürgerbegehren. Werden mehrere Vertreter bestellt, können diese nur gemeinsam klagen. Argumente: Wortlaut; Arg.e. Art. 17 BayVwVfG; einheitliche Repräsentation des Bürgerbegehrens.
2. Für den Fall (und nur dann), dass Kläger als einzelner Vertreter klagebefugt ist, Fristversäumnis nach § 74 I S. 2 VwGO: Der Kläger hat nicht innerhalb eines Monats Klage erhoben. Fehlende Zustellung an übrige Vertreter ist unschädlich, wenn Kläger alleine Klage erheben kann (subjektive Bestandskraft). Im Übrigen genügt aber ohnehin nach § 170 ZPO entsprechend Zustellung an einen Vertreter (da bin ich mir nicht sicher).

Die Rechtsbehelfsbelehrung war ordnungsgemäß, deshalb FRistlauf mit Zustellung:
- Bezeichnung als "Verwaltungsgericht Augsburg" statt "Bayerisches VErwaltungsgericht Augsburg" unschädlich, da offensichtlich ohne Auswirkung.
- Hinweis auf Fristbeginn mit "Zustellung oder Bekanntgabe" (richtig wäre: Zustellung, weil die Behörde die Zust. angeordnet hat, Art. 1 V VwZVG) führt nicht zur Unwirksamkeit der Belehrung (a.A. vertretbar): bei Angabe von Informationen, die in § 58 I VwGO nicht gefordert sind, Unwirksamkeit nur dann, wenn diese geeignet sind, Fristwahrung zu verhindern. Hier nicht denkbar, da nur eine Bekanntgabehandlung vorliegt und Missverständnisse auszuschließen (etwas wackelige Argumentation).

3. Rechtsschutzbedürfnis fehlt: isolierte Anfechtungsklage möglicherweise unzulässig, weil das eigentliche Rechtsziel des Kl. nicht mehr erreicht werden kann. Verpflichtungsklage wurde (wohl) nicht erhoben (Wortlaut; diese müsste außerdem wohl gegen die Gemeinde erhoben werden als materiell Verpflichtete!) und Ablehnungsbescheid in (subjektive) Rechtskraft erwachsen. Aufforderung an Kläger, sich darüber zu erklären, ob eine Verpflichtungsklage gegen die Gemeinde erhoben wurde. Ggf. Anregung, die Verfahren nach § 91 VwGO zu verbinden. (Hier bin ich mir überhaupt nicht sicher - eventuell gibt es Besonderheiten bei Klage gegen Rechtsaufsichtliches Handeln)

III. Begründetheit

Klage unbegründet, weil der Kläger nicht in seinen Rechten verletzt wird, § 113 I S. 1 VwGO.

Hinweis: Ausführungen habe ich trotz Fehlen subjektiver Rügbarkeit aufgenommen, soweit LRA rechtmäßig handelte. In Anwaltsklausur alle denkbaren Argumente anführen!

* Voraussetzungen der Ersatzvornahme:

* Gemeinde unterliegt der Aufsicht, Art. 108 GO
* LRA als Aufsichtsbehörde zuständig im Rahmen der REchtsaufsicht, Art. 110 GO
* Gegenstand war eine Maßnahme im eigenen WK, Art. 7 GO - Bürgerbegehren sind Angelegenheiten der örtl. Gemeinschaft
* Grundlage für Ersatzvornahme war Art. 113 GO
- Weisung nach Art. 112 GO
- Vollziehbarkeit des Grund-VA nach :
Nein, da nicht besonders angeordnet (§ 80 II S. 4 VwGO). Kläger kann sich auf diesen Verstoß aber nicht berufen, da er hierdurch nicht in eigenen Rechten verletzt wird.
- Androhung EV? +
- Angemessenheit der Frist? Generell auszurichten an Bedeutung der Sache, Dringlichkeit und Leistungsfähigkeit der Gemeinde. Gemeinde muss sachgerechte Entscheidung ermöglicht werden. Bestimmung des angemessenen Zeitraums hier aber bereits durch Gesetz, weil nach materiellem Recht eine Entscheidung innerhalb eines Monats zu fällen ist (Art. 18a GO). Eine längere Frist muss Gemeinde deshalb nicht zugestanden werden. Deshalb unschädlich, dass keine GR-Sitzung mehr möglich ist. Ersatzvornahme ist nämlich gerade auch für solche Fälle gedacht, in denen die Gemeinde aus verwaltungsorganisatorischen GRünden nicht rechtzeitig handeln kann. Außerdem hätte am 25. Sept. bereits entschieden werden können, daher auch ggü. Gemeinde nicht unzumutbar kurz, auch wenn Bescheid erst nachher angeordnet wurde.

Rechtmäßigkeit der ersatzweise vorgenommenen Maßnahme als solcher (Ablehnung der Zulassung des Bürgerbegehrens).

Ungeschriebene Vorauss. des Art. 18a - Inhalt des Bürgerbegehrens ist ein zulässiger Beschluss. Arg.: wirkt wie ein Gemeinderatsbeschluss, Art. 18a XIII GO.
Beantragter Beschluss wäre aber nicht rechtmäßig.

Im Einzelnen auszuführen: Beschluss könnte nicht ausgeführt werden, weil aus wasserrechtlichen Gründen der Brunnen nicht so weitergenutzt werden darf.

- Anwendbarkeit WAsserrecht, § 1 WHG +
- Benutzung von Gewässern nur mit Gestattung erlaubt, § 8 WHG. Benutzung eines Gewässers liegt vor, § 9 I Nr. 5 WHG (Entnehmen von Grundwasser, def. in § 3 Nr. 3 WHG)
- Kein Ausnahmetatbestand, der gestattungsfreie Nutzung ermöglicht, insb. nicht §§ 25, 26 WHG. Auch nicht nach § 46 III WHG, Art. 29 I BayWG.
- Eine Gestattung könnte nicht erteilt werden. Voraussetzung hierfür ist nach § 12 I Nr. 2 WHG, dass andere Anforderungen nach öff-rechtl. Vorschriften erfüllt werden. Hier aber Gefahr für das Wohl der Allgemeinheit (hier fehlt mir allerdings eine geeignete Rechtsgrundlage) durch Verwendung des Wasservorkommens als Trinkwasser, trotz Einsatz eines Filters. Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass für eine Übergangszeit möglicherweise weiter genutzt werden kann; die Gefährdung des Allgemeinwohls erlaubt nämlich gerade kein Zuwarten und Verschieben des Problems für ein Jahr, sondern gebietet schnellstmögliches Handeln. Deshalb spielt es auch keine Rolle, dass ein Bürgerentscheid nach Art. 18a XIII GO nur für die Dauer eines Jahres Bindungswirkung entfalten würde.


Anlagen: Bescheide; Stellungnahme WWA

Unterschrift

Mandantenschreiben:

Bitte, das Aktenzeichen nachzureichen (findet sich auf Zustellungsschreiben des Verwaltungsgerichts). Ich hab jedenfalls im SV keins gefunden.

Zu den übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen wurde keine Stellung genommen, weil insoweit zulässige Klage.

- Übrige Zulässigkeitsvoraussetzungen der Klage:
* Verwaltungsrechtsweg: eröffnet, insb. keine reine Innenrechtsstreitigkeit (Kommunalverfassungsstreit).
* Zuständigkeit VG Augsburg, § 45, 52 Nr. 3 S. 1 VwGO
* Statthafte Klageart, §§ 88, 42 I: Anfechtungsklage - Ersatzvornahme ist VA, weil sie Natur des ersetzten Handelns teilt, s.o.
* Klagebefugnis: Es gibt Argumente, die für eine Einzelklageberechtigung sprechen (widerspricht nicht dem Interesse der Unterzeichner).
* Widerspruchsverfahren: Entbehrlich, § 68 I S. 1 VwGO, Art. 18a VIII GO (Nicht: Art. 15 II AGVwGO, da lex specialis)
* Beteiligtenfähigkeit: Kläger allein: wenn man seine Klagebefugnis annimmt, unmittelbar aus Art. 18a VIII GO.
Vertreter insgesamt: Unmittelbar aus Art. 18 a VIII GO.
Beklagter (Freistaat): § 61 Nr. 1 VwGO
* Prozessfähigkeit: Kläger: Natürliche Person(-en), Bekl. Vertreten durch die Ausgangsbehörde, das LRA § 62 III VwGO, § 3 II S. 1 LABV

Zu folgenden Aspekten der Begründetheit wurde keine Stellung mehr genommen, weil insoweit nicht günstig:

Bürgerbegehren i.Ü. zulässig:
- Angelegenheit des eigenen Wirkungskreises, Art. 7 I GO - Wasserversorgung in Art. 83 I S. 1 BV ausdrücklich genannt.
- Keine Zuständigkeit des Bürgermeisters: insb. keine laufende Angelegenheit, da hohe Bedeutung für die gesamte Gemeinde und hohe Kosten.
- Keine Haushaltsfrage, auch wenn Kosten zu erwarten sind. Fast jeder Beschluss ist nahezu unweigerlich mit Kosten verbunden.
- Antrag: Einreichung der Unterschriften mit Überschrift "Bürgerbegehren" genügt als konkludenter Antrag. Was die Bürger wollen, ist klar.
- Kombination mehrerer FRagen in eine JA-NEIN-Frage ist zulässig "Huckepackanträge", wenn sachlicher Zusammenhang und Inhalt des Antrags verständlich bleibt. Hier +
- Begründung reicht ebenfalls aus - keine hohen Anforderungen zu stellen, eher formales Erfordernis.
- benennung von Vertretern +
- Quorum: Eingehalten. von ~9600 Einwohnern (Art. 15 I) haben mehr als 1000 Bürger (Art. 15 II) unterschrieben, das ist > 10%.

Mtanne

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Re: 2. Examen Bayern 2017/2

Beitrag von Judy599 erstellt am: 6. Dez 2017, 17:44 Uhr

Ich habs eigentlich ganz ähnlich gemacht. Allerdings hab ich die alleinige Vorgehensweise in der Prozessfähigkeit nach § 62 III VwGO diskutiert. Der Kläger kann das Bürgerbegehren als Vereinigung nicht alleine vertreten. Hab mir aber auch überlegt, das innerhalb der Klagebefugnis zu machen.

Hinsichtlich der Frist und Zustellung hab ich auf Art. 7 III VwZVG abgestellt.

Hab das Rechtsschutzbedürfnis hinsichtlich der Anfechtungsklage verneint. Der Kläger müsste eigentlich gegen die Gemeinde im Wege einer Verpflichtungsklage vorgehen. Eine isolierte Anfechtung ist dann nicht erforderlich, weil nach Art. 20 III GG das Landratsamt reagieren und den Bescheid an die Gemeinde zurücknehmen muss. Allerdings halt auch rein Argumentation.

Hab die Begründung des Begehrens als irreführend angesehen. Letztlich muss die meiner Ansicht nach schon so sein, dass der Bürger auf der Grundlage eine sachgerechte Entscheidung treffen kann. Dies ist dann nicht der Fall, wenn die irreführend ist. Hier erweckt sie den Eindruck, dass der Weiterbetrieb der Quelle mit keinen besonderen Kosten verbunden ist.

Hinsichtlich Art. 113 GO hab ich in der Rechtsgrundlage darauf hingewiesen, dass es sich um eine Angelegenheit des eigenen Wirkungskreises handelt, Art. 57 II GO. Ist ja irgendwie insoweit auch erforderlich, damit das LRA eine rechtsaufsichtliche Maßnahme erlassen kann. War mir dann bei Art. 112 GO nicht sicher, ob das LRA wirklich ein konkretes Handeln i. S. einer Weisung fordern kann oder ob sie die Gemeinde nur zur Entscheidung anhalten kann. Hab dies dann zu Gunsten des LRA bejaht. Anhörung nur des Klägers war dann auch ausreichend, weil sich die Gesamtvertreter sowieso einen einheitlichen Willen bilden müssen und sich nicht unterschiedlich und individuell äußern können. Allerdings k/a, ist auch nur Argumentation. Die Frist hab ich auch als angemessen gehalten. Letztlich hab ich oben eine Weisung bejaht, so dass es nur noch um die Umsetzung einer aufsichtlichen Weisung geht. Hier gibts keine Entscheidung des Gemeinderats mehr im Sinne des Art. 18a VIII GO, so dass der Bürgermeister dies eigentlich auch als laufende Angelegenheit ausführen kann.

Wasserrecht hab ich dann ähnlich. Schädliche Einwirkungen zu erwarten. Nach § 6 WHG ist eine nachhaltige Bewirtschaftung erforderlich mit dem Ziel des Wohls der Allgemeinheit. Einerseits keine effiziente Bewirtschaftung, wenn Wasser entzogen wird, um dies dann kostenintensiv aufzubereiten. Dazu nicht zum Wohl der Allgemeinheit, da risikoreiche Trinkwasserversorgung. Allerdings keine Ahnung, ob derartige ökonomische Erwägungen eine Rolle spielten bzw. ob das mit nachhaltiger Bewirtschaftung gemeint ist.

Judy599

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Re: 2. Examen Bayern 2017/2

Beitrag von kikierpel erstellt am: 8. Dez 2017, 07:41 Uhr

Mag vielleicht jemand erklären, wie gestern in Steuerrecht die Geschichte mit dem Gebäude und dem vorgezogenen Altersruhegeld zu lösen war? :noclue:

kikierpel

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